Højesteret sidestiller konsortiedannelse med karteller og finder følgelig konsortiedannelse ulovlig. Afgørelsen medfører en risiko for, at fremtidige udbud vil kuldsejle, da ingen vil turde løfte opgaver sammen.
Af Niels Thestrup, advokat (H), MA, HD, partner
Sagen i hovedtræk
To konkurrerende entreprenører, GVCO A/S og Eurostar Danmark A/S, begge markedsledere på området for vejmarkering, dannede konsortium og vandt retten til at varetage en af Vejdirektoratet udbudt opgave bestående af 3 deludbud om at lave vejstriber.
Konkurrencemyndighederne fandt, at konsortiedannelsen var i strid med konkurrencereglerne og dermed ulovlig, idet konsortiedannelsen eliminerede konkurrencen mellem GVCO A/S og Eurostar Danmark A/S.
Sø- og Handelsretten fandt derimod konsortiedannelsen for lovlig, idet hverken GVCO A/S eller Eurostar Danmark A/S, hver for sig, henset til deres ressourcer og kapacitet, ville være i stand til at byde på alle deludbud tilsammen.
Sagen endte i Højesteret som fastslog, at GVCO A/S og Eurostar Danmark A/S’ konsortiedannelse var konkurrenceforvridende og dermed ulovlig, da GVCO A/S og Eurostar Danmark A/S hver for sig ville have den fornødne kapacitet og ressourcer til hver især at byde på mindst et af deludbuddene.
Højesteret fastlægger dermed en ny præmis i dansk ret: Hvis en virksomhed vurderes at kunne løfte et deludbud alene, er et konsortium ulovligt.
Dommens betydning for fremtidige konsortiedannelser
For første gang anvendes kartellovgivningen på konsortiedannelser og afgørelsen må antages at få vidtrækkende konsekvenser for fremtidige udbud.
Med risikoen for, at konsortiedannelse sidestilles med kartel og dermed findes ulovlig, og med risikoen for bøde- og fængselsstraffe skal man som virksomhed være yderst forsigtig med at byde på opgaver sammen i et konsortium, ligesom det vil være stærkt betænkeligt at anbefale, eller at få rådgivere til at blåstemple konsortiedannelser ved udbudsopgaver.
Konsortiedannelse vil formentlig efter dommens præmisser kun kunne komme på tale, når en virksomhed ikke har kapacitet eller ressourcer til at byde på et deludbud eller hele udbuddet, men det er risikabelt at løbe den risiko, idet det er retten, som i sidste ende vurderer, om dette er tilfældet.
En virksomhed, som ifølge den nye retspraksis ikke har mulighed for konsortiedannelse, kan i stedet opkøbe en konkurrerende virksomhed, eller ansætte flere medarbejdere og derved få kapaciteten og ressourcerne til at byde på opgaven.
Det må forventes, at især mindre virksomheder vil blive ramt af den nye retspraksis, da mindre virksomheder i høj grad vil have glæde af konsortiedannelse, men nu risikerer at blive fanget af kartelreglerne og dermed risikere bøde og fængsel udover i øvrigt ikke at kunne byde på opgaven. Således vil især disse virksomheder forventes at afholde sig fra at byde på visse opgaver.
Er du i tvivl om, eller har spørgsmål til, hvordan den nye retspraksis vil få betydning for din virksomhed eller dine fremtidige bud på opgaver, eller har du andre spørgsmål til den nye retspraksis, er du meget velkommen til at kontakte os.