Klagenævnet for udbud har i en ny afgørelse, omhandlende en række kommuners udbud af kørestole, præciseret hvilke krav, der gælder til en ordregivers formulering af mindstekrav i forbindelse med et offentligt udbud.
Af Christian Zeeberg Madsen, advokat (H), partner
Sagens omstændigheder
Fællesudbud Sjælland v/Holbæk Kommune udbød den 27. november 2023 et offentligt udbud angående 20 delaftaler, hvoraf delaftale 5 vedrørte kørestole. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 7. december 2023 havde de tre virksomheder, Sunrise Medical ApS, Invacare A/S og Etac A/S, afgivet tilbud på delaftale 5. Fællesudbud Sjælland antog Etac A/S’s tilbud, hvilket foråsagede, at Sunrise Medical A/S indgav en klage.
Sunrise Medical A/S påstod først og fremmest, at Fællesudbud Sjælland havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2, ved i udbudsmaterialet at have gjort brug af mindstekrav, der var så skønsprægede, at de var uegnede som mindstekrav.
Det fremgik af udbudsbetingelsernes afsnit 8, tildelingskriterium og underkriterier, at de indkomne tilbud ville blive evalueret på baggrund af bedste forhold mellem pris og kvalitet, hvor pris vægtede 60 pct., og kvalitet vægtede 40 pct.
Hertil havde Fællesudbud Sjælland fastsat en lang række mindstekrav. Eksempelvis var det et mindstekrav, at kørestolene skulle kunne fås i flere bredder i spændet 35 – 50 cm. Betingelserne indeholdt dog også en række mindstekrav, der i højere grad var skønsprægede. Som eksempler herpå var:
- At armlænene skulle være let aftagelige uden brug af værktøj,
- at bremsehåndgrebet skulle være let justerbart, brugervenligt og let at udskifte og
- at stolen skulle være nem at indstille og klappe sammen.
På denne baggrund indgav Sunrise Medical ApS en klage, hvor de henviste til, at Fællesudbud Sjælland havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed i udbudslovens § 2.
Parternes synspunkter og fortolkning
Sunrise Medical ApS gjorde gældende, at det er afgørende for mindstekravs gyldighed, at disse er objektivt konstaterbare. De anførte, at dette indebærer en betingelse om, at kravene skal være klart formulerede og præcise. Ydermere at sådanne krav skal kunne verificeres, da ordregiver og tilbudsgiver skal kunne afgøre, om kravene er opfyldte.
Heroverfor gjorde Fællesudbud Sjælland gældende, at vurderingen skal bero på en kontekstuel fortolkning af mindstekravene, hvorved kravene skal fortolkes i lyset af det foreliggende udbudsmateriale.
Klagenævnets kendelse
Klagenævnet kom frem til, at de anførte mindstekrav indebar et betydeligt skønsmæssigt element, hvorfor de ikke egnede sig som mindstekrav. Dermed var de foreskrevne mindstekrav i strid med princippet om gennemsigtighed i udbudslovens § 2. Klagenævnet fandt dog, at mindstekravene ikke var i strid med princippet om ligebehandling.
Dette medførte, at Fællesudbud Sjællands beslutning om at indgå en aftale med Etac A/S, af Klagenævnet blev annulleret. Desuden at Fællesudbud Sjælland skulle betale 30.000 kr. i sagsomkostninger til Sunrise Medical ApS.
Dermed er det væsentligt, at man ved offentligt udbud, hvor man vælger at opsætte en række mindstekrav, er sikker på, at disse er klart formulerede og objektive, således at tilbudsgiverne kan være sikre på, at de opfylder kravene. Der er nemlig en sondring mellem mindstekrav og konkurrenceparametre, hvorfor man må udtage de upræcise og mere subjektive krav og gøre disse til konkurrenceparametre i stedet for mindstekrav.
Har du eller din virksomhed spørgsmål hertil, er du/I velkomne til at kontakte os.